「労基法 時間外労働と36協定についての教科書」過去問・労基-27

過去問

「労基法　時間外労働と36協定についての教科書」過去問・労基-27

2020.05.23
労基法

そもそも残業は違法行為！？

労働時間について、労働基準法では、

『第32条　使用者は、労働者に、休憩時間を除き一週間について四十時間を超えて、労働させてはならない。
②　使用者は、一週間の各日については、労働者に、休憩時間を除き一日について八時間を超えて、労働させてはならない。』

と規定されていますよね。

ですので、上記の時間を超えて労働させることはそもそも違法なわけです。

でも、現実的には残業をしてもらわないと業務が回らない会社もあるわけで、36協定を結んで行政官庁へ届け出ることを条件にして時間外労働や休日労働を適法化しているのですね。

というわけで、今回は時間外労働と36協定についての過去問を集めてみました。

最初の問題は、36協定の立ち位置についての過去問です。

36協定さえあれば残業オッケーなのか？という論点です。

Table of Contents

36協定があれば時間外労働や休日労働は大丈夫？

（平成24年問5D）

労働基準法第36条は、時間外又は休日労働を適法に行わせるための手続を規定したものであるから、時間外又は休日労働命令に服すべき労働者の民事上の義務は、同条に定めるいわゆる36協定から直接当然に生ずるものではない。

解説

解答：正

問題文のとおりです。

これは通達があり、

「労働基準法上の労使協定の効力は、その協定に定めるところによって労働させても労働基準法に違反しないという免罰効果をもつものであり、労働者の民事上の義務は、当該協定から直接生じるものではなく、労働協約、就業規則等の根拠が必要なものである」とされている。（昭和63年1月1日基発1号）

となっています。

つまり、就業規則に時間外労働や休日出勤についての規定をしておいた上で、36協定を結ぶことで残業をしてもらうことができるようになるわけですね。

次の問題は、病院での宿直は時間外労働にならないのか？という論点からの出題です。

病院での宿直は残業にならないの？

（平成27年問6オ）

医師、看護師の病院での宿直業務は、医療法によって義務づけられるものであるから、労働基準法第41条第3号に定める「監視又は断続的労働に従事する者」として、労働時間等に関する規定の適用はないものとされている。

解説

解答：誤

医療法による義務だけでは不足で、別に一定の要件を満たす必要がありますので誤りです。

これは、通達の「昭和24年3月22日基発352号」にあるのですが、

たとえばこの中に

「通常の勤務時間の拘束から完全に解放された後のものであること。即ち通常の勤務時間終了後もなお、通常の勤務態様が継続している間は、勤務から解放されたとはいえないから、その間は時間外労働として取扱わなければならないこと。」

というものがあります。

つまり、昼間と同じ業務を夜間に引き続いて行っている場合は、宿直とは言えず、単なる残業となるのでその分の割増賃金が発生するよ、ということですね。

さて、36協定を結ぶには過半数代表者を決める必要があるわけですが、次の過去問は過半数代表者の決め方についてのものになります。

過半数代表者は投票で決めないとダメ？

（平成22年問7B）

労働基準法第36条第1項等に定める労働基準法上の労使協定を締結する労働者側の当事者は、当該事業場に労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者とされており、労働者の過半数を代表する者の選出は、必ず投票券等の書面を用いた労働者による投票によって行わなければならない。

解説

解答：誤

投票でないといけないわけではありません。

書面による投票のほかに、「挙手」などによって過半数代表者を決めることができます。

施行規則第6条の2に、「協定等をする者を選出することを明らかにして実施される投票、挙手等の方法による手続により選出された者であつて、使用者の意向に基づき選出されたものでないこと。」

とあります。

ちなみに、投票や挙手のほかに、　労働者の話合い、持ち回り決議など労働者の過半数が当該者の選任を支持していることが明確になる民主的な手続が該当します。（平成11年3月31日基発169号）

また、「使用者の意向に基づき選出されたものでないこと。」とありますが、これは法改正によって追加されました。

つまり、使用者側の画策した「出来レースはダメよ！」ということですね。

さて、そもそも「過半数代表者」の「過半数」って何を持って過半数にしているんでしょうね。

少し大きい会社になれば、正社員からパート、アルバイト、派遣社員まで色々な方が働いているわけです。

どこまで過半数の数に入れるのでしょうか？

次の過去問で確認しておきましょう。

過半数代表者を決めるときの労働者数に派遣社員は含めない？？

（平成25年問3A）

労働組合のない事業場において、労働基準法第36条の規定に基づく時間外労働・休日労働に係る労使協定（以下「36協定」という。）を締結する場合、労働者側の締結当事者たる「労働者の過半数を代表する者」を選出するときの当該事業場の労働者数の算定に当たっては、当該事業場で雇用されて働いているパート、アルバイト等は含まれるが、当該事業場に派遣されて現に指揮命令を受けて働いている派遣労働者は含めない。